特邀嘉賓

　　許昊娟 長(zhǎng)沙市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　熊 玲 長(zhǎng)沙市人民檢察院第三檢察部副主任

　　張新文 長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院刑二庭員額法官

　　編者按

　　這是一起公職人員臺(tái)前當(dāng)官、妻子幕后成立公司獲取“利潤(rùn)”的案件。本案中，職務(wù)犯罪與經(jīng)營(yíng)、借貸等民事活動(dòng)交織，鄧杰平利用職權(quán)，為商人老板謀利，其妻子既代為收受商人老板送來的股份，又成立公司向特定公司定向銷售謀取利潤(rùn)。如何區(qū)分正常民事活動(dòng)、違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)與受賄犯罪？怎樣正確把握鄧杰平受賄的罪與非罪？一審法院在認(rèn)定事實(shí)有較大改變的情況下仍根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的確定刑量刑建議量刑，是否符合刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則？鄧杰平認(rèn)罪認(rèn)罰，對(duì)其量刑有何影響？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　鄧杰平，男，中共黨員，1962年3月6日生，湖南省寧鄉(xiāng)市政協(xié)原黨組書記、主席。

　　2004至2015年，鄧杰平利用其擔(dān)任寧鄉(xiāng)縣玉潭鎮(zhèn)鎮(zhèn)長(zhǎng)，寧鄉(xiāng)縣委常委、玉潭鎮(zhèn)黨委書記，寧鄉(xiāng)縣委辦主任、縣委副書記的職務(wù)便利，接受長(zhǎng)沙金典公司董事長(zhǎng)楊某、總經(jīng)理蔡某的請(qǐng)托，為二人在收購寧鄉(xiāng)縣城建二公司等事項(xiàng)上謀取利益。2004至2017年，鄧杰平收取蔡某或蔡某、楊某兩人共同給予的財(cái)物共計(jì)人民幣270萬元（以下幣種均為人民幣），另有400萬元約定退休后收取，共計(jì)670萬元。

　　2006年，寧鄉(xiāng)縣委決定組建長(zhǎng)沙萬佛靈山文化旅游投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱萬佛靈山公司）開發(fā)某旅游項(xiàng)目，并明確由鄧杰平具體負(fù)責(zé)。鄧杰平與蔡某、楊某商定，由鄧杰平關(guān)照金典公司承攬萬佛靈山公司的工程項(xiàng)目，用工程利潤(rùn)投資萬佛靈山公司，三人各占投資款1/3的股份，鄧杰平無需投資。此后，鄧杰平利用職務(wù)便利，幫助蔡某、楊某承攬了萬佛靈山公司的工程項(xiàng)目。2007至2010年，蔡某、楊某以金典公司名義向萬佛靈山公司投資共計(jì)1200萬元。2013年，蔡某、楊某決定不再共同經(jīng)營(yíng)金典公司，為繼續(xù)履行之前關(guān)于鄧杰平占金典公司向萬佛靈山公司投資款1/3的承諾，共同向鄧杰平妻子成某出具了一份書面憑證，明確1200萬元中，楊某、蔡某、成某各占400萬元，成某收受憑證后告知了鄧杰平。

　　2015年下半年，鄧杰平認(rèn)為萬佛靈山公司的投資款會(huì)因政策原因無法收回，便安排成某將上述憑證退給了楊某，楊某收回憑證后仍口頭承諾只要投資款收回還是會(huì)分給鄧杰平1/3。2017年下半年，寧鄉(xiāng)市城市建設(shè)投資公司以1200萬元的價(jià)格收購金典公司持有的萬佛靈山公司股份。金典公司收到收購款后，楊某、蔡某向鄧杰平表示要送給他400萬元。鄧杰平與楊某約定，400萬元暫放在楊某處，等其退休后再拿。

　　此外，2007年9月，鄧杰平與妻子成某出資創(chuàng)辦長(zhǎng)沙成銘公司，租用某公司廠房生產(chǎn)冰箱背板，向華良公司定向銷售。2008年9月，鄧杰平、成某遂與華良公司法定代表人趙某商定，成銘公司停止生產(chǎn)冰箱背板，由華良公司自行購買設(shè)備、原材料在華良公司廠房?jī)?nèi)生產(chǎn)冰箱背板并自行管理，鄧杰平、成某無需投資和參與管理經(jīng)營(yíng)，但華良公司仍向鄧杰平、成某支付“利潤(rùn)”。2010年7月13日，趙某以支付成銘公司利潤(rùn)名義向成某控制的賬戶轉(zhuǎn)賬120萬元。

　　據(jù)查實(shí)，2003至2019年，鄧杰平利用職務(wù)便利，為多個(gè)單位或個(gè)人在國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、建設(shè)工程項(xiàng)目承攬、建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)、工程款撥付、征地拆遷、銀行貸款等事項(xiàng)上謀取利益，單獨(dú)或伙同其妻子非法收受上述單位或個(gè)人給予的財(cái)物，共計(jì)折合人民幣1700.7624萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2019年2月21日，長(zhǎng)沙市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)鄧杰平嚴(yán)重違紀(jì)違法并涉嫌犯罪問題立案審查調(diào)查，2月23日，對(duì)其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2019年8月20日，經(jīng)長(zhǎng)沙市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)長(zhǎng)沙市委批準(zhǔn)，決定給予鄧杰平開除黨籍、開除公職處分；按程序撤銷其政協(xié)寧鄉(xiāng)市委員會(huì)主席職務(wù)，政協(xié)長(zhǎng)沙市委員會(huì)委員、政協(xié)寧鄉(xiāng)市委員會(huì)委員資格。

　　【移送審查起訴】2019年8月21日，鄧杰平涉嫌受賄犯罪案被移送長(zhǎng)沙市人民檢察院，長(zhǎng)沙市人民檢察院交長(zhǎng)沙縣人民檢察院辦理。同年8月23日，經(jīng)長(zhǎng)沙市人民檢察院決定，由長(zhǎng)沙市公安局直屬分局對(duì)鄧杰平執(zhí)行逮捕。

　　【提起公訴】2019年12月3日，長(zhǎng)沙縣人民檢察院以鄧杰平涉嫌受賄犯罪向長(zhǎng)沙縣人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年2月26日，長(zhǎng)沙縣人民法院判決，鄧杰平犯受賄罪，判處有期徒刑11年，并處罰金人民幣120萬元。對(duì)其違法所得人民幣1300.7624萬元，予以追繳，上繳國(guó)庫。鄧杰平不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2020年4月23日，長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。

　　鄧杰平案的一大特點(diǎn)是“臺(tái)前當(dāng)官、背后經(jīng)商”，如何把握鄧杰平及家人開公司營(yíng)利與受賄的界限？

　　許昊娟：鄧杰平是既要當(dāng)官又想發(fā)財(cái)?shù)牡湫停_(tái)前是“正襟危坐”的領(lǐng)導(dǎo)干部，背地里卻與商人“勾肩搭背”、私相授受，成了瘋狂逐利的“老板型領(lǐng)導(dǎo)”。2004至2018年間，鄧杰平及其妻子通過入股、集資、委托投資等方式，違規(guī)在多家企業(yè)、個(gè)人處投資1519萬元，共獲利1170余萬元。同時(shí)，鄧杰平還通過“合作”投資、事后兌現(xiàn)、以借為名等方式受賄1700.7624萬元。上述行為中職務(wù)犯罪與經(jīng)營(yíng)、借貸等民事活動(dòng)交織混合，具有隱蔽性、復(fù)雜性特點(diǎn)，加大了準(zhǔn)確界定其行為性質(zhì)的難度。

　　2003至2007年間，鄧杰平多次接受趙某的請(qǐng)托，利用其職務(wù)上的便利，為趙某謀取利益。成銘公司停止生產(chǎn)后，華良公司仍以支付成銘公司“利潤(rùn)”名義向鄧杰平夫妻給付財(cái)物。根據(jù)相關(guān)黨紀(jì)條規(guī)以及“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對(duì)鄧杰平夫妻以成銘公司名義獲利行為如何定性，應(yīng)以鄧杰平夫妻對(duì)成銘公司是否實(shí)際出資、有無參與管理經(jīng)營(yíng)為標(biāo)準(zhǔn)，以2008年9月為時(shí)間節(jié)點(diǎn)分別認(rèn)定。

　　2008年9月之前，鄧杰平夫妻對(duì)成銘公司實(shí)際出資并管理經(jīng)營(yíng)，成銘公司為華良公司定向生產(chǎn)配件并獲取經(jīng)營(yíng)利益的行為，符合2015年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十八條所規(guī)定的違紀(jì)構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)從事營(yíng)利活動(dòng)，不構(gòu)成受賄。2008年9月之后，成銘公司雖名義上存續(xù)，但其實(shí)際出資及經(jīng)營(yíng)管理者已為華良公司，鄧杰平夫妻在沒有實(shí)際出資且未參與經(jīng)營(yíng)管理情況下所獲“利潤(rùn)”，本質(zhì)是鄧杰平與趙某之間權(quán)錢交易的對(duì)價(jià)，應(yīng)以受賄認(rèn)定。

　　收受蔡某、楊某400萬元，為何系犯罪未遂？如何看待鄧杰平及其辯護(hù)人認(rèn)為這不構(gòu)成受賄的意見？

　　許昊娟：根據(jù)相關(guān)法律及理論解釋，應(yīng)以是否已經(jīng)得到賄賂作為區(qū)分受賄罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，鄧杰平與蔡某、楊某約定對(duì)萬佛靈山公司投資1200萬元，三人各占投資款的1/3，鄧杰平無需投資。而后，蔡某、楊某向鄧杰平妻子出具書面憑證，明確鄧妻占400萬元。2015年，鄧杰平安排妻子將上述憑證退給楊某，楊某口頭承諾：投資款收回后，送給鄧杰平投資款的約定不變。2017年，楊某、蔡某欲送給鄧杰平400萬元。鄧杰平表示錢暫放在楊某處，待其退休后再拿。從證據(jù)情況看，楊某、蔡某的證言，鄧杰平的供述，公司登記情況以及相關(guān)財(cái)務(wù)憑證均證明：三人約定讓鄧杰平在不出資的情況下占1200萬元投資款的1/3，該筆投資款始終未轉(zhuǎn)化為股份，且未有過投資收益和分紅，故該行為實(shí)質(zhì)是楊某、蔡某二人向鄧杰平行賄400萬元，并非送給鄧杰平帶有“干股”性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)性利益。認(rèn)定既遂與否，應(yīng)以鄧杰平是否實(shí)際得到該400萬元為標(biāo)準(zhǔn)。

　　辯護(hù)人提出，因鄧杰平尚未收受400萬元，故該筆事實(shí)不構(gòu)成受賄。我們認(rèn)為，鄧杰平在楊某、蔡某二人送給其400萬元時(shí)，明確表示先放在楊某處，待其退休后再拿，實(shí)質(zhì)是雙方約定在鄧杰平離職后收受財(cái)物的行受賄，該400萬元系鄧杰平根據(jù)行受賄雙方合意而期望獲取的利益。鄧杰平在退休前被查，尚未達(dá)到預(yù)定的時(shí)間條件，現(xiàn)有證據(jù)足以排除鄧杰平自愿放棄400萬元的可能性，該預(yù)期利益因其意志外原因而未獲取，符合犯罪未遂的構(gòu)成條件。故長(zhǎng)沙市紀(jì)委監(jiān)委將該400萬元依法計(jì)入鄧杰平的受賄數(shù)額且認(rèn)定為犯罪未遂，有充分的事實(shí)及法律依據(jù)。本案移送司法后，公訴機(jī)關(guān)、一審及二審法院均對(duì)該筆事實(shí)作出了相同的認(rèn)定。

　　鄧杰平及其辯護(hù)人提出，一審在認(rèn)定事實(shí)有較大改變的情況下仍根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的量刑建議量刑，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符，如何看待該意見？

　　熊玲：從判決情況看，一審判決認(rèn)定的事實(shí)與公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)基本一致，就鄧杰平受賄犯罪數(shù)額，收受蔡某、楊某400萬元系犯罪未遂、認(rèn)罪態(tài)度等核心事實(shí)、情節(jié)方面均無出入。就公訴機(jī)關(guān)對(duì)鄧杰平索取歐某、朱某財(cái)物的指控，一審對(duì)該兩筆受賄的主要事實(shí)予以認(rèn)定，僅未認(rèn)定該兩筆受賄具有索賄情節(jié)。故鄧杰平及其辯護(hù)人提出一審在認(rèn)定事實(shí)上對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)有較大改變的意見與事實(shí)不符。

　　我國(guó)刑法第五條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。該條文系我國(guó)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，是判決量刑需要遵守的原則。本案中，鄧杰平具有以下法定量刑情節(jié)：共同犯罪中系主犯，收受1300.7624萬元既遂，收受400萬元未遂，具有坦白情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰。一審中，檢察機(jī)關(guān)提出確定刑量刑建議11年有期徒刑，已經(jīng)充分考慮了案件的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪行為的社會(huì)危害性及危害后果，建議對(duì)鄧杰平科處的刑罰與其所犯罪行的輕重、刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

　　鄧杰平部分犯罪未遂以及在接受審查調(diào)查期間舉報(bào)他人重大犯罪線索對(duì)量刑有何影響？在量刑時(shí)主要考慮了哪些因素？

　　張新文：本案經(jīng)一審、二審，認(rèn)定鄧杰平受賄既遂數(shù)額為1300.7624萬元, 未遂數(shù)額為400萬元。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定：貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本案既遂數(shù)額是數(shù)額特別巨大認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的4倍以上，依法應(yīng)判處十年以上有期徒刑；未遂數(shù)額為400萬元，可以比照同等數(shù)額的既遂從輕或者減輕處罰，即可在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。根據(jù)鄧杰平受賄既遂及未遂數(shù)額，其基準(zhǔn)刑應(yīng)在有期徒刑十三年以上。原審綜合考慮鄧杰平自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓等悔罪表現(xiàn)，決定對(duì)其從輕處罰，最終判處其有期徒刑十一年，給予了鄧杰平充分的量刑激勵(lì)。

　　最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第七條規(guī)定：人民法院審查立功證據(jù)材料，一般應(yīng)當(dāng)包括被告人檢舉揭發(fā)材料及證明其來源的材料，司法機(jī)關(guān)的調(diào)查核實(shí)材料，被檢舉揭發(fā)人的供述等。被檢舉揭發(fā)案件已經(jīng)立案、偵破，被檢舉揭發(fā)人被采取強(qiáng)制措施、公訴或?qū)徟械?，還應(yīng)審查相關(guān)法律文書。本案中，鄧杰平在接受審查調(diào)查期間雖有檢舉揭發(fā)行為，但缺乏前述證據(jù)證明犯罪事實(shí)已經(jīng)查證屬實(shí)或使案件得以偵破，因此暫不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。鄧杰平的檢舉揭發(fā)行為在量刑時(shí)原則上應(yīng)酌情考量，其在一審簽署具結(jié)書認(rèn)罪認(rèn)罰，后雖上訴，但二審提訊時(shí)亦認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。一審根據(jù)其受賄數(shù)額、認(rèn)罪態(tài)度、退贓等悔罪表現(xiàn)，判處其有期徒刑十一年，二審認(rèn)定一審判決量刑適當(dāng)，充分體現(xiàn)了“認(rèn)罪越早，從寬越多”理念。類案判決層面，長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院同時(shí)期審結(jié)的周某受賄案，其既遂數(shù)額與鄧杰平相當(dāng)，因其拒不認(rèn)罪，且無前述可供考量的量刑因素，周某被判處有期徒刑十四年。可以說，鄧杰平案是職務(wù)犯罪案件中給予認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人量刑激勵(lì)的典型案件。